诉讼与非诉讼衔接机制下的
仲裁与司法之间关系重构
————以仲裁协议效力司法审查为视角
文/许娟娟 谭筱清
一、仲裁与司法关系进行重构的现实紧迫性
仲裁与诉讼相伴相生，走过了漫长的历程。早在古罗马，其五大法学家之一的保罗对此做了精辟论述：“为解决争议，正如可以进行诉讼一样，也可以进行仲裁。”虽然法院的案件的管辖权具有原始性和绝对性，但是当事人之间产生纠纷，到底通过法院还是其他非诉讼纠纷解决机制予以解决，当事人选择权理应得到尊重。由于不同的程序或方式会有不同的程序利益、产生不同的成本和代价，其纠纷解决的效果、效力和成本等都会成为当事人选择解决方式的决定性因素。因此，仲裁在一些欧美国家早已取代诉讼成为解决民商事纠纷的主要途径。我国1956年在中国贸促会下设第一家商事仲裁机构以来，仲裁也取得了不小的成绩，但较国外仲裁在解决纠纷中所占的绝对高额比例，存在较大的差距。近年来，由于对仲裁的规律性把握不准，加上在法治现代化的过程中，很多国家都曾希望尽可能把纠纷解决统合到国家权力之下，出现过试图由司法垄断纠纷解决和法律适用的一元化倾向。我国法院也受此思潮影响，不同程度地存在对仲裁作为纠纷解决的替代机制持怀疑和排斥态度，简单要求仲裁程序服从司法程序，忽视仲裁的应有作用。导致在司法实践中，轻易否定仲裁协议的效力，对仲裁裁决在司法审查，实行国内和涉外双重标准，对国内仲裁裁决过多适用撤销和不予执行，严重削弱了仲裁的权威性，导致仲裁的低位和公信力不断受到当事人的质疑；在不少地区，仲裁与司法的关系也一度趋于紧张。随着中央明确提出推进社会管理创新，替代性纠纷解决机制被摆到越来越重要的位置。最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的意见》（以下简称《意见》）明确指出：“在仲裁协议效力、证据规则、仲裁程序、裁决依据、撤销裁决审查标准、不予执行裁决审查标准等方面，尊重和体现仲裁制度的特有规律，最大程度地发挥仲裁制度在纠纷解决方面的作用”，对重构仲裁与司法二者之间的良性关系起到了正本清源的作用。如何实现尊重仲裁规律，改进司法与仲裁的关系，面临着体制和机制层面的一系列问题。限于篇幅，笔者以仲裁协议效力的司法审查为视角，对仲裁与司法之间的关系重构展开探讨，以求教于同仁。
二、源头推进仲裁委对仲裁协议效力审查的前置
对仲裁协议效力的异议，按照仲裁法的规定当事人既可以选择向仲裁委员会提请仲裁，也可以向人民法院申请司法审查。因此，长期以来作为仲裁与司法的一个交织点，由于仲裁法与最高人民法院《关于适用仲裁法若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）规定矛盾，实践中也充满争议。对当事人有仲裁协议约定不进行仲裁而提起诉讼的，法院长期以来一直坚持“默示管辖”的原则，依据是仲裁法第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未申明有仲裁协议人民法院受理后……另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”由此，本来通过仲裁途径解决的纠纷大量进入诉讼途径，在加剧法院“案多人少”矛盾的同时，法院还有与仲裁机构争夺案源之嫌。实际上，当事人意思表示一致选择了仲裁，就意味着将协议项下所有的争议提交仲裁，而不是由法院来决定他们能否要求仲裁机构仲裁。目前，大多数国家在仲裁协议效力的审查权上推行仲裁庭“自裁管理理论”，体现此原则的联合国贸法会1976年《仲裁规则》得到世界大多数国家认可。因此，《仲裁法解释》第13条明确规定：当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议、以及仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构决定的，人民法院不予受理。为此，笔者认为应尽早废止仲裁法第二十六条的规定。当前，在仲裁法及《仲裁法解释》没有修改的情况下，按照《意见》精神分别处理：对当事人以诉讼解决实体争议起诉的，法院在立案审查材料过程中，发现当事人之间约定了仲裁协议的，则不予立案，告知当事人先到仲裁委员会通过仲裁途径确认仲裁协议效力，后解决实体争议。对当事人直接起诉要求确认仲裁协议效力的，法院也可以暂缓立案，在诉前委派相关仲裁机构进行审查确认，对于当事人不同意诉前调解的方能立案受理，以全面推行由仲裁委员会对仲裁协议效力的审查前置。
三、不断完善人民法院对仲裁协议效力的程序保护
为了充分尊重当事人的意思自治，防止诉讼轻易地、过分地、不当地侵入仲裁的作用区域，更为防止当事人基于拖延时间、增加对方纠纷解决成本等不正当目的而滥用仲裁协议效力异议权，法院的当务之急是对仲裁协议效力确认案件明确一审终审制。
对于当事人起诉到人民法院的仲裁效力异议的审查程序，我国法律相关规定不明确，最高法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第147条规定了因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确、无法执行而受理的民事诉讼，如果被告一方对人民法院管辖权提出异议的，受诉人民法院应当作出裁定。究竟适用普通管辖权案件还是适用特殊程序处理此类案件？理论界存在不小的分歧，实务中不少法院对此严格按照一、二审程序进行审理，甚至适用审判监督程序，浪费了大量的司法资源。笔者认为，对仲裁协议效力案件审查适用特殊程序，应当实行一裁终审制。理由是：（1）对于适用特殊程序案件，诸如督促程序、公示催告等程序案件的审查，无论是民事诉讼法，还是最高法院相关司法解释均规定了一裁终审制度。最高法院专门设定了案由“申请确认仲裁协议效力”，与上述案由一起归并到特殊程序。不过，面临着民事诉讼法的再次修改，对此最好由民事诉讼法予以明确规定，以便统一司法实务。（2）最高法院专门批复对撤销仲裁裁决和不予执行的审查均规定了一裁终审制，且不得申请再审。在法复[1997]5号《关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后能否上诉问题的批复》和法释[1999]第6号《关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》中，明确规定此类案件实行一裁终审制，且不得申请再审。（3）当事人直接向仲裁委员提出仲裁协议效力异议的，由仲裁委员会审查后作出决定，该决定实行一裁终局制。同样，仲裁协议效力司法审查案件，司法审查程序也应当体现简便、快捷。因此，对于当事人直接申请法院确认仲裁协议无效的案件，本身具有非诉讼确认请求之性质，为防止少数当事人借此程序拖延仲裁，由具有管辖权的中级人民法院实行一裁终局制，不赋予当事人上诉权，也不允许当事人申请再审。当前阶段，为确保仲裁协议效力异议案件的审查质量，降低轻易否定仲裁协议效力的几率。对于中级人民法院经审查需要确认仲裁协议无效的，也可以参照撤销涉外仲裁裁决或不予执行案件必须向最高法院“内部报核”的制度。实行统一上报高级法院最终内部核准制度。高级法院经审核发现确有错误的，内部要求中院纠正；但无论作何设置，最终不能动摇中级法院对此类案件的一裁终审的基础。
四、客观审慎地进行仲裁协议效力的内容审查
人民法院审查仲裁协议效力过程中，应当尊重和体现仲裁制度的特有规律，恪守程序审查原则，对协议效力作出合理、可行的解释：除无行为能力缔结的仲裁协议无效，口头方式缔结的仲裁协议无效，超出仲裁协议范围无效，强迫缔结的仲裁协议无效外，对缔结的仲裁协议有瑕疵的，一般应要求当事人补充约定。以尊重当事人意思自治为出发点，不轻易否定仲裁协议的效力。可以分别具体情况作如下处理。
放宽对仲裁协议的形式要求。
按照仲裁法的规定及国际惯例，仲裁协议必须采取书面形式约定。当前已经进入信息时代，数据形式大量出现在交易过程中，合同订立的方式也已经发生重大转变，数据传输常常代替纸质合同。各地法院在仲裁协议效力确认案件审查过程中，也应当与时俱进，结合合同法等相关法律规定内容，对仲裁协议“书面”形式予以扩大解释，只要当事人之间采用仲裁方式解决纠纷的意思表达一致，只要这种意思表示能够通过一定的有形载体加以证实，均可理解为书面形式，其包括：当事人相互之间的信函、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件或其他书面材料的往来。而且，这些往来文件中如果包含有双方当事人同意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁的内容，那么，有关文件视为仲裁协议。另外，涉外合同应当适用的有关国际公约中有仲裁规定的，应当按照该条约规定适用仲裁。最高法院法函[1996]177号函对此予以了明确：即使没有具体条款或者协议约定，但应适用的国际条约中已有仲裁规定的情况下，视为书面达成仲裁协议。
合理解释当事人“或裁或审”条款约定的效力。
实践中，当事人约定争议“既可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉”的为数不少，法院通行做法是一律认定仲裁协议无效，按照合同履行地（侵权行为地）或被告住所地直接取得管辖权。笔者认为，此理解存在以偏概全的弊端，亟待调整。实际上，既约定仲裁又约定诉讼的条款结构分为三种情形：一是仲裁和诉讼是并列式关系；二是仲裁和诉讼是选择性关系；三是仲裁和诉讼是顺序式关系。对于仲裁和诉讼并列式约定可以视为约定不明，先诉讼后仲裁的约定属于无效约定，但应鼓励当事人进一步约定。另外，对于先仲裁后诉讼顺序约定的，应当属于约定明确有效。对于仲裁和诉讼为选择性约定的，应认为当事人享有程序选择权，也可就仲裁或诉讼选择其一，如双方各自选择不同的程序，则按照提请仲裁或者起诉立案的先后时间顺序确定处理程序。另外，《仲裁法解释》第7条在重申恪守“或裁或审”制的同时，又规定一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。这就意味着当事人如果订立了“争议可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉”的协议，只要一方向仲裁机构提起仲裁，而对方在规定的时间内并没有提出异议，而且到仲裁庭参加了仲裁，法律就承认这类条款成为有效的仲裁协议，仲裁机构对此类案件便具有管辖权，也就是说人民法院并不因为“或裁或审”条款的约定而当然取得管辖权。因此，建议在修订仲裁法司法解释时，应当进一步围绕支持当事人通过仲裁程序而不是诉讼程序解决纠纷，不能够一律否定“或裁或审”的约定效力。
结合国际惯例，理性对待当事人对仲裁机构的特殊约定。
纵观世界各国的仲裁立法，很少有将选定唯一仲裁委员会作为仲裁协议有效要件的规定。但是我国仲裁法以及《仲裁法解释》第6条明确要求当事人必须选定一个仲裁机构，仲裁协议方为有效。而实践中订立合同时，当事人对仲裁机构约定有瑕疵的现象为数不少。不少法院在审查过程中，往往简单地以仲裁机构约定不明而否定仲裁协议的效力。在重构仲裁与司法的关系过程中，对当事人约定通过仲裁途径解决争议，即使对仲裁机构约定有瑕疵，法院在仲裁协议效力司法审查过程中，也应当鼓励当事人重新约定，并作从宽解释。
1.当事人约争议通过仲裁途径解决，但同时约定了两个仲裁机构的。应当说当事人从中选择仲裁解决争议的意图是明确的，也是可以执行的。对同时选择了两个以上的仲裁机构，法院在司法审查时，可以要求当事人补充确定一家仲裁机构进行仲裁。对当事人选择不一致的，可以就当事人是否已经向相关仲裁机构提起仲裁，以及提起仲裁时间的先后进行确定，而不是按照《仲裁法解释》规定一律认定仲裁协议无效。另外，当事人约定“双方可以向各自所在地申请仲裁”，两个申请人所在地均有明确的仲裁机构，而按照《仲裁法解释》规定必须约定唯一的仲裁机构，一旦当事人补充选择不一致，该约定也属无效。实际上，最高法院在法函[1996]176号《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》中指出：“本案当事人订立的合同中仲裁条款约定‘合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁’，该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可以进行仲裁。依据民事诉讼法第一百一十一条第二项规定，本案纠纷应由当事人提交仲裁解决，人民法院对本案没有管辖权”，笔者认为《仲裁法解释》没有延续该批复规定，实属遗憾。
2.当事人约定仲裁地点而没有约定仲裁机构，该地仅有一个仲裁机构的。在司法实践中，如果仲裁协议虽未写明仲裁机构，但可以合理地确定当事人立约的真实意思是将争议交给该地点的仲裁机构仲裁的，可以认定仲裁协议有效。最高法院在答复河北高院请示的法经[1998]287号《关于仲裁协议效力问题函》指出：“本案双方当事人在租赁经营合同中约定：租赁双方因执行本合同发生争议，任何一方均可以向甲方（石家庄东方城市广场有限公司）所在地仲裁机关申请仲裁。该合同中虽未写明仲裁委员会的名称，仅约定仲裁机构为‘甲方所在地仲裁机关’，但鉴于在当地只有一个仲裁委员会，即石家庄市仲裁委员会，故该约定应认定是明确的，该仲裁条款合法有效。当事人因履行该合同发生纠纷，应提交仲裁解决，人民法院对本案不享有管辖权。”故实践中当事人约定“双方发生争议交xx市仲裁机构仲裁”的，因为目前我国大部分地级市均设立了仲裁机构。因此，只要该市有仲裁机构且能够被推定的，应当视为仲裁协议有效。另外，目前我国不少县（区）还设立了地级市仲裁机构的分支机构，如果当事人约定“争议交由某县（区）仲裁机构仲裁”的，该地仅存在一个仲裁机构的分支机构的，也可以推定由设立该分支机构的仲裁委员会仲裁，从而认定其仲裁协议的效力。
3.当事人约定了仲裁地点而没有约定仲裁机构，但该地有多个仲裁机构的。当事人约定的仲裁地点如果存在两个以上的仲裁机构，则根据当事人的文字措词，考虑当事人的立约本意，合理地确定其中一个仲裁机构有管辖权，而不是简单地以仲裁协议的内容不明确为由否定仲裁协议的效力。如果当事人约定“争议交北京的仲裁机构仲裁”分别涉及北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会以及设在北京的中国海事仲裁委员会等多家仲裁机构的情形，应首先由仲裁机构之间协商确定仲裁的管辖。协商不成，当事人又坚持仲裁并且要求人民法院确认仲裁协议的效力时，不排除法院在合理、可行的前提下，结合案件的具体情况，按照当事人向其中某个仲裁机构提请仲裁的时间先后，具体确定仲裁机构。
另外，仲裁协议未约定仲裁机构或约定了仲裁机构但依据前述几种方法仍不能确定仲裁机构的，若当事人事后就约定仲裁机构达成补充协议的，为充分尊重当事人意思自治也应认定当事人约定了仲裁机构。从仲裁制度的长远发展来看，取消仲裁法第十六条第一款第（三）项必须“选定的仲裁委员会”作为仲裁协议有效的要件是大势所趋，有利于促使更多的纠纷通过仲裁方式解决，增强仲裁的公信力。因此，人民法院在审查仲裁协议的过程中，将大量当事人确有仲裁的意思表示，但因仲裁协议本身的瑕疵而导致仲裁机构不明的案件，由当事人补充意思或由法院拟制意思，使得案件尽量能够随当事人的本意交由仲裁管辖势在必行。
五、仲裁与司法关系重构的前景值得期待
综上所述，随着我国多元化纠纷解决机制进程的加快，推进重构仲裁与司法的良性关系愈发显得迫切。当然，我们应当清醒地认识到，在推进过程中仍然会遇到来自不同层面的阻力，甚至在前景的过程中会出现反复。一旦厘清了上述认识，以《意见》为保障，其前景依然值得期待：一方面，仲裁对纠纷的分流作用将愈发明显。因为仲裁选择的合意性和程序简易性，以及通过道德和商事规则对裁决执行约束的有效性，大量的商事纠纷通过仲裁途径得到了解决，极大地完善了替代性纠纷解决机制，同时也有效缓解了当前司法不能适应人民大众需求，尤其是人民法院内部存在的“案多人少”的矛盾。另一方面，司法对仲裁的监督、支持和保障作用将不断加强。仲裁作为诉讼外解决争议的方式，其本身所具有的契约性和司法性的双重性质，要求人民法院在体现司法对仲裁支持的同时，依法进行有效的监督，并逐步向支持（依法确认与维护仲裁协议效力）和协助、保障（依法实施仲裁证据和财产保全、承认仲裁裁决与法院判决同等效力并予强制执行）的正常轨道迈进。要通过不断完善、推进司法与仲裁之间的良性关系，彰显人民法院支持仲裁的决心，鼓励当事人尽量选择仲裁途径解决纠纷，有力地推进社会管理创新。
（作者单位：金陵科技学院 江苏省高级人民法院）